Prova da 2ª Fase de Direito Constitucional | COMENTÁRIOS

 

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Olá pessoal, o nosso site está disponibilizando o comentário da Prova da 2ª fase de Direito Constitucional, do XIII Exame da OAB. Considero essa prova de Direito Constitucional muito técnica, o que é esperado pelos padrões da FGV, e com muita Jurisprudência. Vamos lá!

1ª QUESTÃO)

Em 2004, entrou em vigor a lei estadual “X”, de autoria de um deputado governista (partido A), sob protestos de alguns parlamentares da oposição (partido B), já que a lei era flagrantemente inconstitucional de acordo com a jurisprudência pacífica do STF. A oposição, contudo, venceu as eleições naquele ano e já em 2005, quando o partido B conquistou a maioria das cadeiras na Assembléia Legislativa, foi aprovada a lei Y que revogou a lei ”X”, ao dispor de forma distinta sobre a mesma matéria (revogação tácita), embora mantido vício de inconstitucionalidade.

A partir do caso descrito, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.

 

A questão mais difícil da prova, e que envolve o controle de constitucionalidade.

a) Após a entrada em vigor da Lei “Y”, pode o partido B ajuizar ADI, junto ao STF, pedindo a declaração de inconstitucionalidade da lei “X”?

Não poderia ajuizar a ADI pois se trata de perda de objeto, ou seja, a lei já foi revogada tacitamente pela lei anterior. Lembremos do Artigo 2° §1°, que diz: “A Lei posterior revoga a lei anterior, expressa ou tacitamente”. Devemos observar outro argumento que não está presente no espelho oficial, e que vamos explorar de maneira complementativa. O partido político tinha representação na Assembléia, mas não no Congresso Nacional, portanto, esse seria outro motivo que impede o partido entrar com a ADI, tratando-se de não haver legitimidade  ativa.

a) O Procurador-Geral da República pode ajuizar ADI pedindo a declaração de inconstitucionalidade das leis “Y” e “X”, sucessivamente?

Sim, por causa do efeito repristinatório, que é cabível na ação direta de inconstitucionalidade. Tal efeito ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência restabelecida caso assim determine em seu texto legal. Se eventualmente fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei “Y”, poderia então, pelo efeito repristinatório, a Lei “X” voltar ao ordenamento jurídico.


 2ª QUESTÃO)

Giácomo e Giovanna são turistas italianos que, apaixonados pelo Brasil, aqui fixam residência, obtêm emprego e constituem família. Seus dois filhos, Luigi e Filipa nasceram no Brasil, respectivamente em 1989 e 1991. Considerando que o ordenamento italiano atribui nacionalidade italiana aos filhos de seus cidadãos, ainda que nascidos no estrangeiro, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

a) Filipa pode ser extraditada para a Itália, pela prática de crime comum, caso o Brasil mantenha tratado de extradição com aquele País?

Não. A despeito da previsão constante da legislação italiana, Filipa é brasileira nata, conforme previsão constante do artigo 12, inciso I, da Constituição. Além disso, o artigo 12, § 4º, II, “a”, dispõe que não perde a nacionalidade brasileira aquele que tiver reconhecida a sua nacionalidade originária pela lei estrangeira, caso de Filipa. E os brasileiros natos não podem ser extraditados, conforme artigo 5º, inciso LI, da Constituição.

b) A legislação ordinária pode estabelecer nova hipótese de aquisição de nacionalidade brasileira?

Nacionalidade trata de um tema de soberania. A resposta também é negativa. As hipóteses de outorga da nacionalidade brasileira, quer se trate de nacionalidade originária quer se trate de nacionalidade derivada, decorrem exclusivamente do texto constitucional, pois a questão da nacionalidade traduz matéria que se sujeita, unicamente, quanto à sua definição, ao poder soberano.

 

3ª QUESTÃO) 

Giácomo e Giovanna são turistas italianos que, apaixonados pelo Brasil, aqui fixam residência, obtêm emprego e constituem família. Seus dois filhos, Luigi e Filipa nasceram no Brasil, respectivamente em 1989 e 1991.

Considerando que o ordenamento italiano atribui nacionalidade italiana aos filhos de seus cidadãos, ainda que nascidos no estrangeiro, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

a) Filipa pode ser extraditada para a Itália, pela prática de crime comum, caso o Brasil mantenha tratado de extradição com aquele País?

Não. Diferente da Legislação italiana, e conforme o Artigo 12, I da CF fica claro que Filipa é considerada Brasileira nata, e ainda podemos ver que no artigo 12, § 4º, II, “a” que +-no caso em questão,  Filipa não poderia perder a nacionalidade originária, mesmo sendo reconhecida com nacionalidade originária pela lei estrangeira. Devemos observar antes de finalizar a resposta que, os brasileiros natos não podem ser extraditados, de acordo com o artigo 5°, LI, da CF.

a) A legislação ordinária pode estabelecer nova hipótese de aquisição de nacionalidade brasileira?

Não. As hipóteses de outorga da nacionalidade brasileira, quer se trate de nacionalidade originária quer se trate de nacionalidade derivada, decorrem exclusivamente do texto constitucional, pois a questão da nacionalidade traduz matéria que se sujeita, unicamente, quanto à sua definição, ao poder soberano. 


 4ª QUESTÃO)

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República.

Maria Y, portadora de necessidades especiais, consulta-o como advogado, indagando:

A) Ao ser incorporada ao ordenamento pátrio com base no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, qual o status hierárquico normativo da referida convenção internacional?

Diz o Artigo 5º  §  Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Diante dessa disposição verificamos que as normas expostas no referido tratado, possuem status de norma constitucional.

 B) Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados sem a observância do procedimento disposto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, possuem o mesmo status hierárquico? Justifique.

 Se as normas dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos não são incorporadas diante do procedimento exposto no artigo tratado na questão anterior, ela receberá o status de norma supra legal, ou seja, aquelas normas que são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais, porém superiores às infraconstitucionais.

C) A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, após seu processo de internalização, de acordo com o artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, pode servir de parâmetro para controle de constitucionalidade? Justifique sua resposta.

 

Tendo o status de norma constitucional, a Convenção poderá, assim como as demais normas contidas na nossa Constituição, pode vir a ser considerada como “parâmetro para controle de constitucionalidade”.  

Então, o que vocês acharam? Deixem sua opinião sobre a prova nos comentários!

4 comments

  1. Muito bom, adorei a maneira que desenvolveu as respostas e esses comentários tem uma importância extrema para nós que queremos passar no exame da ordem.

  2. A segunda e a terceira questão estão iguais, com respostas diferentes.

  3. Realmente as perguntas são iguais com respostas diferentes, porém iguais, ou seja, ambas corretas. Na verdade, seria outra forma de obter a resposta.

  4. José Afonso Zardo

    Bem interessante e esclarecedoras as questões.

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